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谈日本法制史研究 ――以唐日律令比较研究为中心 1995年5月4日|日本文化

来源: tang_mac | 更新日期:2014-01-21 22:36:46 | 浏览(52)人次

贰 日本律令的特点
一 大宝律令与养老律令的比较
日本大宝律令和养老律令之间,大体而言,并无甚大差异。兹就其相异之处略述于下:
「律」方面:
(一)养老律的文体比大宝律更完美,而且内容更适合日本国情。
(二)养老律采取宽刑主义,比大宝律所定的刑还轻。
「令」方面:
(一)养老令比大宝令更适合日本国情,而且从大宝令中删除若干字句, 以求平易近人。
(二)两者内容有显著之差异。如财产继承由嫡庶异分主义,更改为近于均分主义等。
二 唐日律令之比较
一般而言,日本律的刑罚比唐律的刑罚来得宽大。特别是日本从奈良时代末期开始,就很少执行死刑。尤其是从弘仁年间(810~23)至保元年间(1156~58),有三百年的「废除死刑」之记录。关于此事,约有七种解释,其中最有力的解释是,当时的贵族迷信死亡的亡魂会来报复,所以朝廷尽量避免执行死刑。 在财产继承法方面,唐令、大宝令、养老令之间有重大的差异。依大宝令的规定,动产的一半及其它资产的全部,由嫡子来继承。残余的一半财产才由庶子间来均分。这是极端的嫡庶异分主义。而唐令中,除食封是嫡庶异分主义外,其余采取诸子均分主义。养老令则将大宝令的规定改为:嫡母、继母、嫡子各二分,庶子一分,女子、妾各半分。 日本的「天皇」一词,出于中国的「天皇、地皇、泰皇」三皇之一。此一称号,原系于天武朝(673~685)时,为了和中国的「皇帝」相对抗而开始使用的,有可能受武则天时代的「天皇」「天后」称号的影响。日本天皇与中国皇帝最大之差异如下:
(一)天皇具有「现人神」之浓厚宗教性质。
(二)自推古天皇(592年)之后,日本古代共出现六个女天皇。
(三)养老令中有「太上天皇」(退位之天皇)的规定,而唐令中则无。
(四)日本天皇的权限比唐朝的皇帝还小。
日本因为幅员远比唐朝狭小,所以官制自然比唐朝简单。其中央官制设有二官(神只官、太政官)、八省、一台(弹正台)。神只官类似唐代祠部的官,置于百官之首,显示日本比唐还重视神事,可是实际并无多大权力。真正的政治中枢在大政官。

日本律令的继受与实施
1995年7月31日 报告人:国立交通大学教授 杨永良

壹 唐律令的继受
一 日本的律令法典
日本在大规模吸收唐律令之前(即在大宝养老律令制定之前),有两次重要的令法典之编纂。一次是天智天皇即位(668)年之《近江令》二十二卷,另一次是持统天皇三(689)年之《飞鸟净御原令》二十二卷。然而因为文献不足,今日我们无法详知其制定经过与内容。 到了文武天皇四(700)年,日本开始以唐律令为蓝本,着手编纂具有完整体系的成文法典,兹介绍如下:
1 大宝律令: 大宝元(701)年八月完成,702年十月施行。大宝律,以永徽律(疏)为范本。大宝令以永徽令为范本。大宝律令现已散失,不过可从《令集解》中的「古记」(大宝令的注释)来略推其内容。
2 养老律令: 于养老二(718)年至五(721)年由藤原不比等为总裁所撰定,三十九年后的天平胜宝九(757)年施行。养老律,以永徽律(疏)为蓝本,共五百条、十二篇。但现存的只有职制律与贼盗律的全部、名例律的前半、卫禁律的后半与斗讼律的一部分。养老令除以永徽令为蓝本外,也可能参考开元三年令,或从永徽令至开元三年令之间其它的令文。养老令还保留得很完整。
3 《类聚三代格》:在弘仁(820)、贞观(869~871)、延喜 (907~927)三代,曾将「格」、「式」做全面性的类聚编纂。现 在《类聚三代格》全二十卷中,仅存十七卷。
4 《延喜式》全五十卷,于延喜二十一(921)年撰上,延长五(92 7)年奏进,康保四(967)年施行。其内容配列为:Ⅰ有关神只官的 「式」、Ⅱ有关太政官的「式」、Ⅲ其它诸司的「式」、Ⅳ杂式。 5 《内里式》三卷,弘仁12(821)年藤原冬嗣等撰,天长10(83 3)年清原夏野等修订。 《内里仪式》一卷,内容比《内里式》还古。
6 《仪式》十卷=贞观仪式?,贞观15~19年(873~7)成立,撰 者不明,细部经过追改。
二 日本律令的注释书
1 令义解:于天长十(833)年,由右大臣清原夏野等人奉敕撰上《令义 解》十卷,因以统一令文的解释。此《令义解》于翌年施行。
2 令集解:贞观间(868以前)至延喜二(902)由明法博士惟宗直本 集诸说之大成,撰成《令集解》四十卷。集解中,引用许多令的 注释书与学说,包括: 大宝令的注释: 「古记」,约成立于738年左右。 养老令的注释: 「令释」(787~791) 「迹记」(~793)约与「令释」同时期。 「穴记」(810~833) 「义解」(833) 「赞记」(850左右) 「朱说」(857~877以前?)
贰 日本律令的施行
一 日本律令制度的虚实
日本的律令格式是否真正施行,是日本法制史上的大问题。律令格式的某个法律制度施行到何种程度,在此无法一一下结论,然而整体而言,在特定的时代,特定的地区,确实有某种程度的施行,这是毋庸置疑的。虽然当时的日本文化程度无法与唐并肩而论,但是日本受大陆文化的影响,却渊源流长。所以唐朝的法律制度对当时的日本人而言,并非完全是陌生之物。 也有人认为律令施行的期间只有非常短暂,但其实这几乎是成文法的命运,并非只有大宝令如此。也有人认为大宝令只在近畿地方施行,然而依据正仓院文书等史料,至少可以确认在某个时期确实施行于全日本。当然律令制度并非一下子立刻施行于日本全国,而是一部份一部份在几个地区施行,然后拓展开来。换言之,律令格式从奈良朝到平安时代中期(702~927年),大致上可以说是施行了,尤其在仁明天皇时期(834~850)达到最高峰。 约935年之后,律令制度开始崩溃,可是并没有完全废绝,直到?仓、室町时代(1203~1491年)武士执政,律令仍在以公卿贵族贵族为主的朝廷这小范围内施行。 至于说平安时代中叶之后,律令格式之法律为何会废弛,其原因很多。一般认为最大的原因是,唐朝的衰亡、遣唐史的废止等因素,导致外国的刺激减少,而相对的日本本国文化开始觉醒。平安中期,正是日本文化史上的重要时期,不管在任何方面都开始呈现日本化的倾向。到了平安末期,已经具备了驱逐这继受法(律令)的力量。当时律令称为「法意」,而习惯法称为「行事」。 在「行事」法当中,特别重要的是「例」与「明法勘文」。所谓「例」即是临时处分的诏、敕、官符(行政命令)、宣旨之类。本来断狱律禁止引用「例」作为审判的根据,但若律令格式中没有适当的条文,则这临时处分可以当作先例来引用。「例」当中,影响后世最重大的是「检非违使」(810~824年设置的令外之官,掌管京中的警察、诉讼、审判)的「流例」或「厅例」。 而所谓「明法勘文」,即是当时的明法家(法学家)引用律令格式之条文来解释法律疑义的鉴定书,这也是平安时代的法源之一。例如平安时代末期编纂的《法曹至要抄》即记载一部分的「厅例」。 以上这两个法源渐渐取代律令格式,到了平安末期,「检非违使厅」的判例,已施行于日本全国。?仓时代初期成立的《贞永式目》,可说是将平安末期的「例」成文化的法典。
二 大宝律令与养老律令的比较
日本大宝律令和养老律令之间,并无重大的差异,然而细部的差异却不少。当时的人将前者称为古令、古律、前令、先律,后者称为新令、今令、新律。兹就其相异之处略述于下: 「律」方面: 1 养老律的文体比大宝律更完美,而且内容更适合日本国情。 2 养老律采取宽刑主义,比大宝律所定的刑还轻。 「令」方面:
1 养老令比大宝令更适合日本国情,而且从大宝令中删除若干字句, 以求平易近人。
2 两者内容有显著之差异。如财产继承由嫡庶异分主义,更改为近于均分主义等。
三 唐日律令之比较
(一)日本律与唐律 日本律可以说是唐律的翻版,其正刑亦分为笞、杖、徒、死五种,称为「五罪」(唐律是五刑)。与唐律不同的是,日本的「流」分为近、中、远三等,并没有具体的里程数,大部分都是流放于离岛,很明显这是参酌日本的固有法去修改的。一般而言,日本律的刑罚比唐律的刑罚来得宽大。由于唐律不大适合日本的国情,所以从平安中期以后,「检非违使厅」即掌握司法的实权,他们并不按照律的条文去审判,犯罪大都由其判例「厅例」去处断。「厅例」的特色是
(1)因事制宜,讲究实用;
(2)比「律」的刑罚更宽大。
例如,据「律」,强盗十五端以上处绞罪;而「使厅例」则是不管强盗几千端,都以未满十五端论。又如窃盗未遂等轻罪,律处以笞杖;而「使厅例」则适当惩戒即予放免。 此外,日本从奈良时代末期开始,即很少执行死刑。尤其是从弘仁年间(约822年)至保元年间(1156~58),约有三百年「废除死刑」之记录。关于此事,约有五种解释:
1、日本人具温和的国民性;
2、朝廷的佛教政策,以及佛教的因果报应说;
3、受到唐玄宗废除死刑的影响;
4、在日本固有法中,死刑与远流几乎没有区别,而且日本自古以来,即认为「死」与「血」是一种可怕的「污秽」,避之惟恐不及。
5、平安时代盛行冤魂恐怖思想,当初平安城的建都以是受此思想所影响。
这五种学说当中,目前认为最有力的解释是第五种,也就是当时的贵族迷信死亡的亡魂会来报复,所以朝廷尽量避免执行死刑。
(二)日本令的特色 虽然说日本律与唐律几乎没有两样,然而在「令」的方面变动就相当大。 譬如说,日本令中的「僧尼令」是唐令中所见不到的篇名。唐朝有管理道士僧尼的〈道僧格〉,而日本的立法人员将之编入「令」中。 又日本令中的「神只令」乃模仿唐「祠令」而来,然而其相异处如下:
1、「祠令」将祭祀分为天神的「祀」、地神的「祭」、人鬼的「享」、以及先圣先师的「释奠」。而「神只令」只举前二者,并将释奠置于「学令」,而且几乎没有「祭」与「祀」的区别。
2、「祠令」将每个祭祀的祭祀时节、对象、场所一一加以规定,而「神只令」只规定祭祀的时节与名称,至于祭祀的对象为何则不明确。
3、「祠令」中有动物牺牲的供奉,而「神只令」则无。
4、「神只令」中有即位礼仪的规定,而「祠令」则无(据推测)。
5、「神只令」中有「大祓」的规定,「祠令」大概无此规定。
在财产继承法方面,唐令、大宝令、养老令之间有重大的差异。依大宝令的规定,动产的一半及其它资产的全部,由嫡子来继承。残余的一半财产才由庶子间来均分。这是极端的嫡庶异分主义。而唐令中,除食封是嫡庶异分主义外,其余采取诸子均分主义。养老令则将大宝令的规定改为:嫡母、继母、嫡子各二分,庶子一分,女子、妾各半分。 日本的婚姻法可以说是唐制的翻版,但其实际情形几乎与法律条文无关。因为当时的平民与贵族都是以访妻婚或取婿婚为主,和律令制的迎妻婚完全背道而驰。日本的户令中也有「七出」的弃妻之制,可是奈良、平安时代的日本,被赶出家门的大都是男方。一般认为,日本之婚姻法之所以没反应当时的民情,主要的原因是怕被唐朝认为是野蛮国。然而其婚姻法并非完全没实效性,譬如《万叶集》中就有长官引用离婚的条律训诫其属下之外遇。由此可见,日本除了意识到唐帝国的观点外,也欲利用唐律令亲属法背后的「礼」,来建立社会秩序与教化。至于养老律中是否有「同姓不婚」的规定,目前还不得而知。 日本令中的统治组织 日本的「天皇」一词,出于中国的「天皇、地皇、泰皇」三皇之一。此一称号,原系于天武朝(673~685)时,为了和中国的「皇帝」相对抗而开始使用的,有可能受武则天时代的「天皇」「天后」称号的影响。日本天皇与中国皇帝最大之差异如下:
1 天皇具有「现人神」之浓厚宗教性质。
2 自推古天皇(592年)之后,日本古代共出现六个女天皇。
3 养老令中有「太上天皇」(退位之天皇)的规定,而唐令中则无。
4 日本天皇的权限比唐朝的皇帝还小。
日本因为幅员远比唐朝狭小,所以官制自然比唐朝简单。其中央官制设有二官(神只官、太政官)、八省(中务省、式部省、治部省、民部省、刑部省、大藏省、宫内省)、一台(弹正台)。神只官类似唐代祠部的官,置于百官之首,显示日本比唐还重视神事,可是实际并无多大权力。真正的政治中枢在大政官。神只官掌管神只祭祀、卜兆等事。 太政官「统理众务、举持纲目、总判庶事」,是国家的最高机关。简言之,太政官集审查权、提议权、执行权于一身,因此比起权力分散、互相制衡的三省制拥有更大的权力。相对的,天皇的权限也就缩小。太政官制可以说是基于上古氏族共同执政的传统而成立的。但我们也可发现朝鲜半岛的新罗,在中央官制上也有和太政官甚为类似之处,而且有可以找到某些影响的关系。这太政官制后来演变成摄关政治,与幕府制。
四 日本的《仪式》
从「格」「式」的研究,可以知道历史的动态和法令实际运用的情形。前面已介绍日本格式之编纂,此外相传在编纂弘仁、贞观、延喜三代格式的同时,另有三代的「仪式」也一并编纂。今本《仪式》一书,据所功博士的考证,约成立于873~7年。《仪式》相当于唐朝的《礼》,正如同《大唐开元礼》尚很少人研究,《仪式》一书的内容,最近数年才开始有人做全面性的研究。 《仪式》和《大唐开元礼》最大的差异,阪本太郎博士归纳如下:
(一)《仪式》比唐礼精简:《仪式》除把唐礼中日本所没有的习俗删除外,并把唐礼中重复的礼仪合并为一。
(二)仪礼的配列不同:唐礼把礼分为吉礼、宾礼、军礼、嘉礼、凶礼,并依此五礼顺序编纂。而日 本的《仪式》则依
1、神只祭祀;
2、与天皇、皇后、皇太子有密切关系者;
3、恒例的年中行事;
4、临时之礼仪,之顺序排列。

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